國內幾乎每個城市的街道上都有不少販賣盜版電影、電視劇、音樂、軟件光盤的小販，根據現行的販賣500張光盤即構成犯罪的司法解釋，任何一個賣盜版光盤一個月時間的小販都可以構成「侵犯著作權罪」，成為罪犯鋃鐺入獄。
雖然小販們的行為損害了版權人的知識產權，但對他們的打擊也應合理合法，目前的司法解釋把法網織得過大有違《刑法》本意，而實踐中事實上被定罪的盜版光盤小販可能連總數的百分之一都不到，造成了大多數小販因為被抓的概率低，基本對被刑事處罰報無所謂的態度，這顯然與違法必究的法治理念不符，只能助長選擇性執法、運動型執法和人治，同時也不利於知識產權的保護。
一、現行刑法對於盜版光盤犯罪的有關法條。
現行刑法有兩個罪名與盜版光盤的犯罪有關，侵犯著作權罪和銷售侵權複製品罪，之前經常被使用的「非法經營罪」目前已經基本不用。
《刑法》第二百一十七條規定的侵犯著作權罪：以營利為目的，未經著作權人許可，複製發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的或者未經錄音錄像製作者許可，複製發行其製作的錄音錄像的，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役……
《刑法》第二百一十八條規定的銷售侵權複製品罪：以營利為目的，銷售明知是本法第二百一十七條規定的侵權複製品，違法所得數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役……
兩個罪名的分界線在有沒有複製行為，如果一個盜版者刻錄光盤並銷售的，構成侵犯著作權罪，如果是從他人處批發盜版光盤再銷售的，構成銷售侵權複製品罪。兩罪的犯罪起點差別很大，根據有關司法解釋，複製光盤500張的，即構成侵犯著作權罪，就可以判處三年以下有期徒刑，而單純銷售盜版光盤的，需要違法所得數額在十萬元以上的才構成銷售侵權複製品罪。
二、司法機關對刑法的實施進行了修改。
2007年4月，最高人民法院，最高人民檢察院頒佈了《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》 ，該規定進一步加大了對盜版的打擊力度，前述的複製500張盜版光盤即構成侵犯著作權罪的規定就來自於該解釋第一條。
打擊盜版當然應該，但該解釋走得有點遠，甚至超出了《刑法》的規定，該解釋第二條：刑法第二百一十七條侵犯著作權罪中的「複製發行」，包括複製、發行或者既複製又發行的行為……非法出版、複製、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰。
由於銷售屬於發行行為的一種，就這樣，單純的銷售盜版作品的行為也被規定為了侵犯著作權罪。但筆者查詢到，發達地區的法院在司法實踐中仍以是否有複製行為區分侵犯著作權罪和銷售侵權複製品罪。(詳情請見：實例1、實例2）
但2011年1月12日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒佈的《關於辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第十二條規定：關於刑法第二百一十七條規定的「發行」的認定及相關問題，「發行」，包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。
非法出版、複製、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰，不認定為非法經營罪等其他犯罪。同日，《法制日報》配發了報道《最高法有關負責人詳解辦理侵犯知識產權刑事案件司法解釋——賣盜版光盤一律定侵犯著作權罪》，一個標題就明確了販賣盜版光盤的犯罪屬性——侵犯著作權罪。
三、修改的危害性
筆者認為，以上兩個司法解釋對於《刑法》的修改存在三方面的重大問題：
其一，《刑法》中對於侵犯著作權罪和銷售侵權複製品罪的劃分實際是以是否有複製行為為依據的，而司法解釋中將侵犯著作權罪中的客觀方面要件——複製發行要件改為只要有複製或發行任何一個行為就能夠構成。這實際就是以較重且較容易構成的侵犯著作權罪代替了原來的銷售侵權複製品罪打擊銷售盜版光盤的行為，是在修改而不是解釋《刑法》的規定，而根據1981年全國人大常委會頒佈的《全國人民代表大會常務委員會關於加強法律解釋工作的決議 》，最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋只能解釋具體應用法律、法令的問題，對於《刑法》這樣重要的基礎法律的修改，顯然屬於全國人大的職權，同樣，作為國務院下屬部門的公安部和司法部也沒有權力修改《刑法》，因此，頒佈司法解釋的兩高兩部超越了職權，侵犯了人大的立法權。
其二，司法解釋變更《刑法》規定的行為雖然加重了對侵犯知識產權行為的處罰，但其合理性明顯不足。《刑法》中對於侵犯著作權罪和銷售侵權複製品罪的劃分依據非常充分，複製、發行盜版光盤的行為中，複製有一定的技術和設備門檻限制，並非人人可以進行，而發行盜版光盤的行為則門檻較低，而屬於發行行為的銷售盜版光盤的更是人人都可以進行，因此，複製行為對知識產權的侵害大於發行的行為。《刑法》對兩罪的區分比較合理，對性質嚴重的複製行為用重罪打擊，複製少量光盤即可構成犯罪，而對性質不嚴重且普遍的行為有較高的刑法打擊門檻，要獲利超過10萬元才構成犯罪。而司法解釋修改後，販賣盜版光盤和複製盜版光盤的行為惡性有差別，對惡性較輕的販賣行為卻均以較重的侵犯著作權罪處置，犯罪起刑點也相同，顯然在打擊對象上沒有區分主次，這實際對打擊犯罪是不利的。
其三，更加荒謬的是司法解釋販賣500張光盤即構成犯罪的規定實際使每個盜版光盤小販都成了罪犯，目前一張光盤售價4-8元，小販最低利潤3元到5元間，每個月如果能賺取兩千元左右最低維持生計的收入就至少要銷售500張以上光盤。根據《刑法》有關規定，這些人都應當追究刑事責任。但實踐中仍然是法不責眾，絕大多數的賣盜版光盤的小販都不會被追訴，只有少部分在運動式打擊盜版的「風頭」上被抓到的人，或者是被文化執法或者公安認為「不聽話」的人才被嚴懲，追究刑事責任，判處有期徒刑。對被追訴者而言，法律的實施對他們並不公平。而其他小販因為被追究刑事責任的概率不大，這樣的規定對他們威懾力也很小，該盜版還盜版，司法解釋想通過嚴懲銷售盜版光盤行為來達到遏制盜版的目的也沒有達到，反而破壞了法律的嚴肅性。
最後，近年來針對嚴重的知識產權侵權情況，我國加大了知識產權保護力度，相關司法機關可能正是出於「治亂世，用重典」的考慮才加大了對販賣盜版光盤行為的打擊，但隨着互聯網的興起，以光盤為媒介傳播盜版的行為已經不再是惡性最大的知識產權侵權行為，P2P軟件和盜版網站的結合使盜版內容的傳播速度和覆蓋面早已遠遠超過了光盤，因此，被用重典的販賣盜版光盤行為卻不是亂世的主要亂因，是否有此必要下重手也值得商榷。
（游雲庭，上海大邦律師事務所合伙人，知識產權律師。）
